確認僱傭關係存在113年度勞訴字第24號
臺灣橋頭地方法院民事判決
113年度勞訴字第24號
原 告 章文
被 告 左新加油站有限公司
法定代理人 楊芙媄
輔 佐 人 洪玉霜
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國113年9月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間之僱傭關係存在。
二、被告應給付原告如附表「被告應付薪資」欄所示之金額，及
各自附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息
5%計算之利息。
三、被告應自民國113年9月1日起至原告復職之日止，按月於次
月10日給付原告新臺幣20,130元，及各自應給付日之翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被告應提繳新臺幣3,220元至勞動部勞工保險局設立之原告
勞工退休金個人專戶；並自民國113年9月1日起至原告復職
之日止，按月提繳新臺幣1,261元至上開專戶。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
七、本判決第二項得假執行。但被告如分別以如附表「反擔保金
額」欄所示之金額為原告預供擔保，各得免為假執行。
八、本判決第三項所命給付已到期部分得假執行。但被告如分別
以各月新臺幣20,130元為原告預供擔保，各得免為假執行。
九、本判決第四項前段得假執行。但被告如以新臺幣3,220元為
原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項後段所命給付已到期部分得假執行。但被告如
分別以各月新臺幣1,261元為原告預供擔保，各得免為假執
行。
事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經
法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確
認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先
例要旨參照）。本件原告起訴主張被告違法將其解僱，該解
僱行為自始無效，兩造間之僱傭關係仍屬存在，惟為被告否
認，是兩造間僱傭關係之存否既有不明，此等不安之狀態可
經由確認判決予以除去，而有即受確認判決之法律上利益，
則原告提起本件訴訟，自屬適法。
貳、實體事項
一、原告主張：被告於民國112年11月21日起聘僱原告擔任加油
員，約定工作時間為上午7時至下午3時，時薪新臺幣（下同
）176元，工資採按時計薪月領制，每月10日以現金發放上
個月之工資，未約定每月工作天數，兩造亦未簽立書面勞動
契約。嗣原告於同年月23月因胃痛而身體極度不適，致電向
被告請假，翌日即同年月24日前往上班時竟經被告以原告出
席率不佳等不能勝任工作為由，口頭告知原告自翌日起不用
再來上班。惟原告並無不能勝任工作一情，被告片面終止僱
傭關係顯非適法，不生契約終止之效力。而原告遭被告違法
解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務
，且原告已向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭
議調解請求確認僱傭關係存在，應認原告已向被告表明願繼
續提供勞務，惟被告拒絕受領原告之給付，應負受領遲延責
任，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬，被告應繼續按
月給付原告薪資30,976元，並依勞工退休金條例（下稱勞退
條例）第31條第1項規定，按月提繳退休金1,908元至原告設
於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶
（下稱勞退專戶）。為此，爰依前揭規定，提起本件訴訟等
語。並聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應
自112年11月24日起至原告復職之日止，於112年12月10日給
付原告9,856元，及自112年12月11日起至清償日止，按年息
5%計算之利息，其餘部分按月於次月10日給付原告30,976元
，及自各次月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢
被告應自112年11月21日起至原告復職之日止，按月為原告
提繳1,908元至原告之勞退專戶。
二、被告則以：原告只上一天班，後來都說有事無法來，原告的
出勤狀況會造成排班的困擾，且被告打電話詢問其他同業，
發現原告有很多申訴雇主去調解的案例，被告始於112年11
月24日與原告終止僱傭關係。被告有同意原告每週三不用排
班，惟原告是彈性工時，不是硬性規定工作時間，視排班需
求調整，原告自112年11月24日至同年月30日非每日都工作8
小時，其請求9,856元並無理由。又兩造未約定每月工作日
數，原告以其每月工作22日、每日8小時計算之薪資30,976
元，及依該薪資適用之級距提撥勞退金1,908元，均無理由
。另原告於遭被告解僱後另於他處服勞務，並領取相當之報
酬，倘認兩造間僱傭關係應繼續存在，亦應予以扣除等語置
辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自112年11月21日起受僱於被告擔任加油員，約定工作時
間為上午7時至下午3時，時薪每小時176元，採按時計薪月
領制，每月10日以現金領取上個月工資，未約定每月工作天
數，兩造亦未簽立書面勞動契約。
㈡原告有於面試當日即112年11月20日於被告公司工作2小時，
被告願補給工資440元。
㈢兩造間無試用期的約定，且約定原告每週三不需排班。
㈣原告於112年11月22日請假、同年月23日當天上午以身體不適
為由致電被告請病假，同年月24日前往上班時經被告以原告
出席率不佳等不能勝任工作之事由，口頭通知原告終止僱傭
關係，並給付原告112年11月21日上班8小時之工資1,408元
。
㈤原告有於112年11月23日至許筌淵診所就醫，診斷為非傳染性
胃腸炎及結腸炎，其他胃炎未伴有出血，上腹部痛。醫囑建
議門診追蹤治療。
㈥被告未為原告投保勞、健保。
㈦原告自112年12月1日至同年月15日受僱於鳳東路加油站有限
公司（下稱鳳東路加油站）；於112年12月25日至113年2月8
日受僱於民族加油站有限公司（下稱民族加油站）；自113
年2月19日至同年8月5日受僱於瑔發加油站有限公司（下稱
瑔發加油站）；自112年10月1日起受僱於力澂工程企業有限
公司（下稱力澂公司，工作地點為後勁加油站），現在職中
，均擔任部分工時之加油員，採按時計薪。
四、本件爭點：
㈠被告以原告不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款終止僱
傭關係，有無理由？
㈡原告請求確認兩造間僱傭關係自112年11月24日起繼續存在，
有無理由？
㈢承㈡，如有理由，原告請求被告按月給付工資及提撥勞退金，
有無理由？如有理由，數額若干？
五、本院之判斷：
㈠被告依勞基法第11條第5款終止兩造間僱傭關於，於法不合：
⒈按勞動契約之終止，現行勞基法係採「法定事由制」，即勞
工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，
勞工有同法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約
。又勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在
客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而
言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞
工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法
本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發
展觀之，為當然之解釋（最高法院95年度台上字第916號判
決意旨參照）。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無
法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇
主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉
凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞
務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦
予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，
庶符解僱最後手段性原則。
⒉被告以原告出席率不佳，無法配合排班為由，認有勞基法第1
1條第5款不能勝任工作之情形而不經預告終止兩造間僱傭關
係，惟原告於112年11月20日至被告公司應徵計時人員，當
日經原告實際操作加油設備2小時後，即經被告錄用，約定
自翌日開始上班，約定工時為上午7時至下午3時，並約明每
週三不排班等情，為兩造所不爭執，又原告於112年11月21
日依約定工時提供勞務後，翌日為週三不排班，原應於同年
月23日上班，惟原告因身體不適，先後於應到班前之上午6
時38分許（該通電話無人接聽）、6時45分許（通話時間43
秒）致電被告請病假，並於同日下午就診，經診斷為非傳染
性胃腸炎及結腸炎、其他胃炎未伴有出血，上腹部痛，有手
機通話紀錄截圖、許筌淵診所診斷證明書、病歷暨藥品明細
為憑（本院卷一第175、177、347頁），原告未上班顯非無
正當理由，縱被告認原告已造成其排班上之困擾，亦應先以
勸導、告誡等方式促其改善，於仍無法改善之情況下始得終
止勞動契約，俾符解僱最後手段性原則。詎被告以原告上班
一日後即連續二日未上班（其中一日為兩造約定不排班、另
一日為原告請病假），預慮其將來亦可能時有不能配合排班
之情形，主觀認定原告不能勝任其工作，遽予終止勞動契約
，難認適法有據。被告另以其探詢其他加油站同業，獲悉原
告前與多名雇主有勞資爭議事件，此固有勞工局隨函檢送之
勞資爭議調解紀錄在卷可佐（本院卷一第211至274頁），觀
諸勞資爭議內容雖亦不乏雇主指稱原告經常遲到、出勤狀況
不佳等情，然此均與其在被告公司能否勝任工作無涉，亦無
從以原告與其他雇主間有勞資糾紛一情，遽予論斷孰是孰非
，而此更非勞基法第11條或第12條所定雇主得行使終止權之
事由，是被告解僱原告不生合法終止契約之效力，原告主張
兩造間僱傭關係仍繼續存在，自屬有據。
㈡原告得請求被告給付薪資及遲延利息：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提
出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人
之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提
出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條
分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意
，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領
遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務
之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判
決意旨參照）。承上所述，兩造間之僱傭關係既仍存在，雖
被告拒絕受領原告提供勞務，但仍應依兩造間僱傭契約之約
定，自112年11月24日起按月給付薪資本息及提繳勞工退休
金。
⒉原告以其與被告約定工資每小時176元、出勤日上班時間8小
時（上午7時至下午3時），並以每月工作日數22日計算被告
應按月給付之工資為30,976元（計算式：176元×8小時×22日
＝30976元），被告則以原告為兼職人員，非必上滿8小時，
兩造亦未約定每月工作日數等語為辯。稽之原告受僱於被告
前之112年10月1日起，即任職於力澂公司擔任加油員迄今，
工作地點為後勁加油站，上班時間為晚班（自下午5時至9時
不等，工時多介於4至6小時之間，偶有工時達7小時之情形
），有原告提出之113年3、4月份出勤工作紀錄表及經力澂
公司隨函檢送原告之勞保被保險人投保資料明細、出勤紀錄
等函復在卷（本院卷一第185至189、361至363、389至403頁
；本院卷二第127至135頁），佐以原告於112年11月21日下
午3時於被告公司下班後，當日未再至力澂公司提供勞務，
同年月23日其向被告請病假未到班，下午5時許則至力澂公
司上班至夜間11時（本院卷一第393頁），復稽之原告遭被
告解僱後，自112年12月1日起先後受僱於鳳東路加油站、民
族加油站及瑔發加油站，上班時間均為早班，工時多介於3
至5小時之間，分據上開加油站函復在卷（本院卷一第81至1
15、119至127頁），其於鳳東路加油站出勤日10日中有高達
5日之工時為7小時、2日工時達8小時，同日於力澂公司則為
未上班或僅上班4小時（本院卷一第97、395頁）。衡以原告
於鳳東路加油站之出勤日工時大多達於7至8小時，與被告約
定之工時8小時相當，然其於鳳東路加油站僅短短受僱半個
月即離職（出勤日僅10日），及原告時有因病就醫之情形，
亦據其提出診斷證明書、病歷紀錄暨藥品明細可佐（本院卷
一第347至357頁），顯然依原告之體能狀況無法負荷早班8
小時及晚班4小時以上之工作強度，是雖兩造約定出勤日工
作時間為上午7時至下午3時，然原告僅上班一日，後續排班
及工作情況均未可知，是本院斟酌原告受僱於民族加油站、
鳳東路加油站、瑔發加油站及力澂公司之工作時間、每月工
作天數，及原告受僱於被告前即持續於力澂公司上晚班迄今
等情，認原告倘繼續受僱於被告，其日班工作時間以每日5
小時、每月工作22日計算，可兼顧於力澂公司之夜間兼職、
日夜班工時加總計算尚在12小時內之合理工時。是依勞動部
公告之112年、113年時薪每小時176元、183元計算，原告11
2年、113年之月薪應各為19,360元、20,130元。
⒊按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處
服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額
內扣除之，民法第487條定有明文。該條但書之立法理由則
謂「然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱
人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利
益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之
，以昭平允」。查原告於112年12月1日至同年月15日於鳳東
路加油站、112年12月25日至113年2月8日於民族加油站、11
3年2月19日至同年8月5日於瑔發加油站任職，如原告仍受僱
於被告，兩造約定之工作時間與上開加油站之工時重疊，自
應扣除原告另於他處服勞務而取得之利益。被告雖抗辯亦應
扣除原告於力澂公司之勞務所得，惟原告於力澂公司之工作
時間為下午5時以後，與兩造約定工時為早班不相衝突，此
觀諸原告遭被告解僱後，亦同時於上開三家加油站及力澂公
司服勞務，可同時領取於不同加油站之日班及夜班工資，被
告上開所辯，並無理由。
⒋綜上，經扣除後之原告每月得請求數額如附表「被告應付薪
資」欄所示，又原告已於113年8月5日自瑔發加油站離職，
則自113年9月1日後被告每月應給付原告薪資20,130元。又
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，
亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第23
3條第1項分別定有明文。原告主張被告每月發薪日為次月10
日，為兩造所不爭執，則附表「被告應付薪資」欄所示原告
每月得請求數額，應各於次月10日前給付，並自113年9月1
日起至復職之日止，按月於次月10日給付20,130元，及自各
期應給付之次日起算法定遲延利息。又原告於112年11月20
日曾為被告提供2小時勞務，經被告同意給付該2小時之工資
440元，應與112年11月24日至同年月30日之應付薪資併於同
年12月10日之翌日起負遲延之責。
㈢原告得請求被告按月提繳勞工退休金：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之
勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第
6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規
定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金
，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶
內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條
第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該
條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞
工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自
得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得
請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之
金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度
台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉兩造間僱傭關係自112年11月24日起仍繼續存在，業經本院認
定如前，被告應給付原告之工資如附表「原告受僱於被告應
領薪資」欄所示，被告即有依上揭規定為原告提繳勞工退休
金至原告勞退專戶之義務。依112年、113年應適用之勞工退
休金月提繳工資分級表所示，月薪4,957元、19,360元、20,
130元分屬第1組第4級距、第3組第16級距、第3組第17級距
，月提繳工資應分別以6,000元、20,008元、21,009元計，
扣除鳳東路加油站、民族加油站、瑔發加油站分別為原告提
繳如附表「已/應提撥勞退金」欄所示之金額（參本院卷二
第97至100頁勞保局隨函檢送之勞工退休金個人專戶明細資
料），原告得請求被告補提繳112年11月21日起至113年8月3
1止之勞工退休金差額如附表「被告應提撥勞退金」欄所示
，合計3,220元，另得請求被告自113年9月1日起至原告復職
之日止，按月提繳1,261元至原告勞退專戶，逾此部分則屬
無據。至訴外人弘奇建設股份有限公司（下稱弘奇公司）雖
有於112年11月為原告提撥退休金528元（本院卷二第99頁）
，然原告係受僱於被告前之112年9月7日至同年11月10日任
職於該公司，有勞工保險被保險人投保資料表可佐，自無從
扣除弘奇公司所提撥之退休金。另勞保局於113年9月2日檢
送之勞退個人專戶明細雖尚無瑔發加油站113年6月至8月為
原告提撥之退休金（本院卷二第100頁），然參酌原告於113
年6、7月領取之工資與同年3月至5月相當，衡情瑔發加油站
應係提撥相同之數額，爰比照同以1,200元為計算依據。再
原告已於113年8月5日自瑔發加油站離職而領有該月份薪資2
,673元（本院卷二第109頁），依113年應適用之勞工退休金
月提繳工資分級表所示屬第1組第2級距，月提繳工資應以3,
000元計，附此指明。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，於法有據，
其依民法第487條前段規定，請求被告給付如附表「被告應
付薪資」欄所示之薪資，及各自如附表「利息起算日」欄所
示之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自113年9月
1日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付20,130元，
暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利
息；另依勞退條例第31條第1項規定，請求被告補提繳勞退
金3,220元，及自113年9月1起至原告復職之前一日止，按月
提繳1,261元至其設於勞保局之勞退專戶，為有理由，應予
准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決第2項至第4項係法院就勞工之給付請求為雇主敗訴之
判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執
行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額宣告被告預供
擔保後得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併
此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，判
決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 7 日
勞動法庭 法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 10 月 7 日
書記官 許雅如
附表：
年份 僱傭期間 原告受僱於被告應領薪資 原告受僱於其他公司 原告已領薪資 被告應付薪資 利息起算日 反擔保金額 原告受僱於其他公司 已/應提撥勞退金 被告應提撥勞退金 備註 112 11.20 440 無 0 4,957 112/12/10 4,957 無 0 360 原告自112年9月7日至同年11月10日受僱於弘奇公司 11.24-11.30 4,517 12.01-12.31 19,360 鳳東路加油站 11,250 5,294 113/01/10 5,294 鳳東路加油站 792 327 民族加油站 2,816 民族加油站 81 113 01.01-01.31 20,130 民族加油站 17,294 2,836 113/02/10 2,836 民族加油站 810 451 02.01-02.29 20,130 民族加油站 1,830 11,650 113/03/10 11,650 民族加油站 162 699 瑔發加油站 6,650 瑔發加油站 400 03.01-03.31 20,130 瑔發加油站 19,475 655 113/04/10 655 瑔發加油站 1,200 61 04.01-04.30 20,130 瑔發加油站 17,820 2,310 113/05/10 2,310 瑔發加油站 1,200 61 05.01-05.31 20,130 瑔發加油站 20,000 130 113/06/10 130 瑔發加油站 1,200 61 06.01-06.30 20,130 瑔發加油站 15,520 4,610 113/07/10 4,610 瑔發加油站 1,200 61 比照瑔發加油站113年3至5月勞退提撥金額1,200元計算 07.01-07.31 20,130 瑔發加油站 16,816 3,314 113/08/10 3,314 瑔發加油站 1,200 61 08.01-08.31 20,130 瑔發加油站 2,673 17,457 113/09/10 17,457 瑔發加油站 180 1,081 合計 185,357 132,144 53,213 8,425 3,220
113年度勞訴字第24號
原 告 章文
被 告 左新加油站有限公司
法定代理人 楊芙媄
輔 佐 人 洪玉霜
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國113年9月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間之僱傭關係存在。
二、被告應給付原告如附表「被告應付薪資」欄所示之金額，及
各自附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息
5%計算之利息。
三、被告應自民國113年9月1日起至原告復職之日止，按月於次
月10日給付原告新臺幣20,130元，及各自應給付日之翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被告應提繳新臺幣3,220元至勞動部勞工保險局設立之原告
勞工退休金個人專戶；並自民國113年9月1日起至原告復職
之日止，按月提繳新臺幣1,261元至上開專戶。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
七、本判決第二項得假執行。但被告如分別以如附表「反擔保金
額」欄所示之金額為原告預供擔保，各得免為假執行。
八、本判決第三項所命給付已到期部分得假執行。但被告如分別
以各月新臺幣20,130元為原告預供擔保，各得免為假執行。
九、本判決第四項前段得假執行。但被告如以新臺幣3,220元為
原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項後段所命給付已到期部分得假執行。但被告如
分別以各月新臺幣1,261元為原告預供擔保，各得免為假執
行。
事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經
法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確
認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先
例要旨參照）。本件原告起訴主張被告違法將其解僱，該解
僱行為自始無效，兩造間之僱傭關係仍屬存在，惟為被告否
認，是兩造間僱傭關係之存否既有不明，此等不安之狀態可
經由確認判決予以除去，而有即受確認判決之法律上利益，
則原告提起本件訴訟，自屬適法。
貳、實體事項
一、原告主張：被告於民國112年11月21日起聘僱原告擔任加油
員，約定工作時間為上午7時至下午3時，時薪新臺幣（下同
）176元，工資採按時計薪月領制，每月10日以現金發放上
個月之工資，未約定每月工作天數，兩造亦未簽立書面勞動
契約。嗣原告於同年月23月因胃痛而身體極度不適，致電向
被告請假，翌日即同年月24日前往上班時竟經被告以原告出
席率不佳等不能勝任工作為由，口頭告知原告自翌日起不用
再來上班。惟原告並無不能勝任工作一情，被告片面終止僱
傭關係顯非適法，不生契約終止之效力。而原告遭被告違法
解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務
，且原告已向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭
議調解請求確認僱傭關係存在，應認原告已向被告表明願繼
續提供勞務，惟被告拒絕受領原告之給付，應負受領遲延責
任，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬，被告應繼續按
月給付原告薪資30,976元，並依勞工退休金條例（下稱勞退
條例）第31條第1項規定，按月提繳退休金1,908元至原告設
於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶
（下稱勞退專戶）。為此，爰依前揭規定，提起本件訴訟等
語。並聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應
自112年11月24日起至原告復職之日止，於112年12月10日給
付原告9,856元，及自112年12月11日起至清償日止，按年息
5%計算之利息，其餘部分按月於次月10日給付原告30,976元
，及自各次月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢
被告應自112年11月21日起至原告復職之日止，按月為原告
提繳1,908元至原告之勞退專戶。
二、被告則以：原告只上一天班，後來都說有事無法來，原告的
出勤狀況會造成排班的困擾，且被告打電話詢問其他同業，
發現原告有很多申訴雇主去調解的案例，被告始於112年11
月24日與原告終止僱傭關係。被告有同意原告每週三不用排
班，惟原告是彈性工時，不是硬性規定工作時間，視排班需
求調整，原告自112年11月24日至同年月30日非每日都工作8
小時，其請求9,856元並無理由。又兩造未約定每月工作日
數，原告以其每月工作22日、每日8小時計算之薪資30,976
元，及依該薪資適用之級距提撥勞退金1,908元，均無理由
。另原告於遭被告解僱後另於他處服勞務，並領取相當之報
酬，倘認兩造間僱傭關係應繼續存在，亦應予以扣除等語置
辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自112年11月21日起受僱於被告擔任加油員，約定工作時
間為上午7時至下午3時，時薪每小時176元，採按時計薪月
領制，每月10日以現金領取上個月工資，未約定每月工作天
數，兩造亦未簽立書面勞動契約。
㈡原告有於面試當日即112年11月20日於被告公司工作2小時，
被告願補給工資440元。
㈢兩造間無試用期的約定，且約定原告每週三不需排班。
㈣原告於112年11月22日請假、同年月23日當天上午以身體不適
為由致電被告請病假，同年月24日前往上班時經被告以原告
出席率不佳等不能勝任工作之事由，口頭通知原告終止僱傭
關係，並給付原告112年11月21日上班8小時之工資1,408元
。
㈤原告有於112年11月23日至許筌淵診所就醫，診斷為非傳染性
胃腸炎及結腸炎，其他胃炎未伴有出血，上腹部痛。醫囑建
議門診追蹤治療。
㈥被告未為原告投保勞、健保。
㈦原告自112年12月1日至同年月15日受僱於鳳東路加油站有限
公司（下稱鳳東路加油站）；於112年12月25日至113年2月8
日受僱於民族加油站有限公司（下稱民族加油站）；自113
年2月19日至同年8月5日受僱於瑔發加油站有限公司（下稱
瑔發加油站）；自112年10月1日起受僱於力澂工程企業有限
公司（下稱力澂公司，工作地點為後勁加油站），現在職中
，均擔任部分工時之加油員，採按時計薪。
四、本件爭點：
㈠被告以原告不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款終止僱
傭關係，有無理由？
㈡原告請求確認兩造間僱傭關係自112年11月24日起繼續存在，
有無理由？
㈢承㈡，如有理由，原告請求被告按月給付工資及提撥勞退金，
有無理由？如有理由，數額若干？
五、本院之判斷：
㈠被告依勞基法第11條第5款終止兩造間僱傭關於，於法不合：
⒈按勞動契約之終止，現行勞基法係採「法定事由制」，即勞
工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，
勞工有同法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約
。又勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在
客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而
言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞
工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法
本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發
展觀之，為當然之解釋（最高法院95年度台上字第916號判
決意旨參照）。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無
法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇
主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉
凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞
務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦
予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，
庶符解僱最後手段性原則。
⒉被告以原告出席率不佳，無法配合排班為由，認有勞基法第1
1條第5款不能勝任工作之情形而不經預告終止兩造間僱傭關
係，惟原告於112年11月20日至被告公司應徵計時人員，當
日經原告實際操作加油設備2小時後，即經被告錄用，約定
自翌日開始上班，約定工時為上午7時至下午3時，並約明每
週三不排班等情，為兩造所不爭執，又原告於112年11月21
日依約定工時提供勞務後，翌日為週三不排班，原應於同年
月23日上班，惟原告因身體不適，先後於應到班前之上午6
時38分許（該通電話無人接聽）、6時45分許（通話時間43
秒）致電被告請病假，並於同日下午就診，經診斷為非傳染
性胃腸炎及結腸炎、其他胃炎未伴有出血，上腹部痛，有手
機通話紀錄截圖、許筌淵診所診斷證明書、病歷暨藥品明細
為憑（本院卷一第175、177、347頁），原告未上班顯非無
正當理由，縱被告認原告已造成其排班上之困擾，亦應先以
勸導、告誡等方式促其改善，於仍無法改善之情況下始得終
止勞動契約，俾符解僱最後手段性原則。詎被告以原告上班
一日後即連續二日未上班（其中一日為兩造約定不排班、另
一日為原告請病假），預慮其將來亦可能時有不能配合排班
之情形，主觀認定原告不能勝任其工作，遽予終止勞動契約
，難認適法有據。被告另以其探詢其他加油站同業，獲悉原
告前與多名雇主有勞資爭議事件，此固有勞工局隨函檢送之
勞資爭議調解紀錄在卷可佐（本院卷一第211至274頁），觀
諸勞資爭議內容雖亦不乏雇主指稱原告經常遲到、出勤狀況
不佳等情，然此均與其在被告公司能否勝任工作無涉，亦無
從以原告與其他雇主間有勞資糾紛一情，遽予論斷孰是孰非
，而此更非勞基法第11條或第12條所定雇主得行使終止權之
事由，是被告解僱原告不生合法終止契約之效力，原告主張
兩造間僱傭關係仍繼續存在，自屬有據。
㈡原告得請求被告給付薪資及遲延利息：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提
出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人
之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提
出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條
分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意
，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領
遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務
之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判
決意旨參照）。承上所述，兩造間之僱傭關係既仍存在，雖
被告拒絕受領原告提供勞務，但仍應依兩造間僱傭契約之約
定，自112年11月24日起按月給付薪資本息及提繳勞工退休
金。
⒉原告以其與被告約定工資每小時176元、出勤日上班時間8小
時（上午7時至下午3時），並以每月工作日數22日計算被告
應按月給付之工資為30,976元（計算式：176元×8小時×22日
＝30976元），被告則以原告為兼職人員，非必上滿8小時，
兩造亦未約定每月工作日數等語為辯。稽之原告受僱於被告
前之112年10月1日起，即任職於力澂公司擔任加油員迄今，
工作地點為後勁加油站，上班時間為晚班（自下午5時至9時
不等，工時多介於4至6小時之間，偶有工時達7小時之情形
），有原告提出之113年3、4月份出勤工作紀錄表及經力澂
公司隨函檢送原告之勞保被保險人投保資料明細、出勤紀錄
等函復在卷（本院卷一第185至189、361至363、389至403頁
；本院卷二第127至135頁），佐以原告於112年11月21日下
午3時於被告公司下班後，當日未再至力澂公司提供勞務，
同年月23日其向被告請病假未到班，下午5時許則至力澂公
司上班至夜間11時（本院卷一第393頁），復稽之原告遭被
告解僱後，自112年12月1日起先後受僱於鳳東路加油站、民
族加油站及瑔發加油站，上班時間均為早班，工時多介於3
至5小時之間，分據上開加油站函復在卷（本院卷一第81至1
15、119至127頁），其於鳳東路加油站出勤日10日中有高達
5日之工時為7小時、2日工時達8小時，同日於力澂公司則為
未上班或僅上班4小時（本院卷一第97、395頁）。衡以原告
於鳳東路加油站之出勤日工時大多達於7至8小時，與被告約
定之工時8小時相當，然其於鳳東路加油站僅短短受僱半個
月即離職（出勤日僅10日），及原告時有因病就醫之情形，
亦據其提出診斷證明書、病歷紀錄暨藥品明細可佐（本院卷
一第347至357頁），顯然依原告之體能狀況無法負荷早班8
小時及晚班4小時以上之工作強度，是雖兩造約定出勤日工
作時間為上午7時至下午3時，然原告僅上班一日，後續排班
及工作情況均未可知，是本院斟酌原告受僱於民族加油站、
鳳東路加油站、瑔發加油站及力澂公司之工作時間、每月工
作天數，及原告受僱於被告前即持續於力澂公司上晚班迄今
等情，認原告倘繼續受僱於被告，其日班工作時間以每日5
小時、每月工作22日計算，可兼顧於力澂公司之夜間兼職、
日夜班工時加總計算尚在12小時內之合理工時。是依勞動部
公告之112年、113年時薪每小時176元、183元計算，原告11
2年、113年之月薪應各為19,360元、20,130元。
⒊按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處
服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額
內扣除之，民法第487條定有明文。該條但書之立法理由則
謂「然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱
人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利
益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之
，以昭平允」。查原告於112年12月1日至同年月15日於鳳東
路加油站、112年12月25日至113年2月8日於民族加油站、11
3年2月19日至同年8月5日於瑔發加油站任職，如原告仍受僱
於被告，兩造約定之工作時間與上開加油站之工時重疊，自
應扣除原告另於他處服勞務而取得之利益。被告雖抗辯亦應
扣除原告於力澂公司之勞務所得，惟原告於力澂公司之工作
時間為下午5時以後，與兩造約定工時為早班不相衝突，此
觀諸原告遭被告解僱後，亦同時於上開三家加油站及力澂公
司服勞務，可同時領取於不同加油站之日班及夜班工資，被
告上開所辯，並無理由。
⒋綜上，經扣除後之原告每月得請求數額如附表「被告應付薪
資」欄所示，又原告已於113年8月5日自瑔發加油站離職，
則自113年9月1日後被告每月應給付原告薪資20,130元。又
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，
亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第23
3條第1項分別定有明文。原告主張被告每月發薪日為次月10
日，為兩造所不爭執，則附表「被告應付薪資」欄所示原告
每月得請求數額，應各於次月10日前給付，並自113年9月1
日起至復職之日止，按月於次月10日給付20,130元，及自各
期應給付之次日起算法定遲延利息。又原告於112年11月20
日曾為被告提供2小時勞務，經被告同意給付該2小時之工資
440元，應與112年11月24日至同年月30日之應付薪資併於同
年12月10日之翌日起負遲延之責。
㈢原告得請求被告按月提繳勞工退休金：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之
勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第
6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規
定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金
，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶
內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條
第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該
條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞
工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自
得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得
請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之
金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度
台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉兩造間僱傭關係自112年11月24日起仍繼續存在，業經本院認
定如前，被告應給付原告之工資如附表「原告受僱於被告應
領薪資」欄所示，被告即有依上揭規定為原告提繳勞工退休
金至原告勞退專戶之義務。依112年、113年應適用之勞工退
休金月提繳工資分級表所示，月薪4,957元、19,360元、20,
130元分屬第1組第4級距、第3組第16級距、第3組第17級距
，月提繳工資應分別以6,000元、20,008元、21,009元計，
扣除鳳東路加油站、民族加油站、瑔發加油站分別為原告提
繳如附表「已/應提撥勞退金」欄所示之金額（參本院卷二
第97至100頁勞保局隨函檢送之勞工退休金個人專戶明細資
料），原告得請求被告補提繳112年11月21日起至113年8月3
1止之勞工退休金差額如附表「被告應提撥勞退金」欄所示
，合計3,220元，另得請求被告自113年9月1日起至原告復職
之日止，按月提繳1,261元至原告勞退專戶，逾此部分則屬
無據。至訴外人弘奇建設股份有限公司（下稱弘奇公司）雖
有於112年11月為原告提撥退休金528元（本院卷二第99頁）
，然原告係受僱於被告前之112年9月7日至同年11月10日任
職於該公司，有勞工保險被保險人投保資料表可佐，自無從
扣除弘奇公司所提撥之退休金。另勞保局於113年9月2日檢
送之勞退個人專戶明細雖尚無瑔發加油站113年6月至8月為
原告提撥之退休金（本院卷二第100頁），然參酌原告於113
年6、7月領取之工資與同年3月至5月相當，衡情瑔發加油站
應係提撥相同之數額，爰比照同以1,200元為計算依據。再
原告已於113年8月5日自瑔發加油站離職而領有該月份薪資2
,673元（本院卷二第109頁），依113年應適用之勞工退休金
月提繳工資分級表所示屬第1組第2級距，月提繳工資應以3,
000元計，附此指明。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，於法有據，
其依民法第487條前段規定，請求被告給付如附表「被告應
付薪資」欄所示之薪資，及各自如附表「利息起算日」欄所
示之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自113年9月
1日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付20,130元，
暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利
息；另依勞退條例第31條第1項規定，請求被告補提繳勞退
金3,220元，及自113年9月1起至原告復職之前一日止，按月
提繳1,261元至其設於勞保局之勞退專戶，為有理由，應予
准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決第2項至第4項係法院就勞工之給付請求為雇主敗訴之
判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執
行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額宣告被告預供
擔保後得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併
此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，判
決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 7 日
勞動法庭 法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 10 月 7 日
書記官 許雅如
附表：
年份 僱傭期間 原告受僱於被告應領薪資 原告受僱於其他公司 原告已領薪資 被告應付薪資 利息起算日 反擔保金額 原告受僱於其他公司 已/應提撥勞退金 被告應提撥勞退金 備註 112 11.20 440 無 0 4,957 112/12/10 4,957 無 0 360 原告自112年9月7日至同年11月10日受僱於弘奇公司 11.24-11.30 4,517 12.01-12.31 19,360 鳳東路加油站 11,250 5,294 113/01/10 5,294 鳳東路加油站 792 327 民族加油站 2,816 民族加油站 81 113 01.01-01.31 20,130 民族加油站 17,294 2,836 113/02/10 2,836 民族加油站 810 451 02.01-02.29 20,130 民族加油站 1,830 11,650 113/03/10 11,650 民族加油站 162 699 瑔發加油站 6,650 瑔發加油站 400 03.01-03.31 20,130 瑔發加油站 19,475 655 113/04/10 655 瑔發加油站 1,200 61 04.01-04.30 20,130 瑔發加油站 17,820 2,310 113/05/10 2,310 瑔發加油站 1,200 61 05.01-05.31 20,130 瑔發加油站 20,000 130 113/06/10 130 瑔發加油站 1,200 61 06.01-06.30 20,130 瑔發加油站 15,520 4,610 113/07/10 4,610 瑔發加油站 1,200 61 比照瑔發加油站113年3至5月勞退提撥金額1,200元計算 07.01-07.31 20,130 瑔發加油站 16,816 3,314 113/08/10 3,314 瑔發加油站 1,200 61 08.01-08.31 20,130 瑔發加油站 2,673 17,457 113/09/10 17,457 瑔發加油站 180 1,081 合計 185,357 132,144 53,213 8,425 3,220
