分配表異議之訴111年度訴字第161號
臺灣花蓮地方法院民事判決
111年度訴字第161號
原 告 湯博成
訴訟代理人 黃子寧律師(法扶律師)
被 告 莊景嵂
訴訟代理人 蕭世光律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國112年5月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院109年度司執字第21257號清償票款強制執行事件於民國
111年3月22日製作之分配表，其中次序6所列被告之第2順位
抵押權所擔保債權中之違約金債權逾新臺幣194,849元部分
，應予剔除，不列入分配。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告訴之聲明：鈞院109年度司執字第21257號強制執行事件
(下稱系爭執行事件)於111年3月22日製作之分配表，其中次
序6所列被告債權應予剔除，不列入分配。主張：
(一)原告媳婦李心蘭於106年間向被告之母莊美惠借款40萬元，
原告同意將所有之花蓮縣○○鄉○○段000地號土地提供作為擔
保設定抵押權(登記日期106年6月2日、債權總金額80萬元最
高限額抵押權；下稱系爭抵押權)，惟莊美惠向地政機關為
設定登記時將債務人記載為原告，而非李心蘭，然原告與莊
美惠之間並無債權債務關係，原告僅單純為該借貸契約之物
上保證人。現被告繼承莊美惠抵押權人之權利，於系爭執行
程序中主張分配拍賣系爭土地之價金，然系爭抵押權所擔保
之債權不存在，莊美惠之繼承人即被告自不得分配拍賣系爭
土地所得價金，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之
訴，系爭執行事件於111年3月22日製作之系爭分配表其中次
序6所列被告債權應予剔除不列入分配。
(二)被告雖提出被證三借款契約書抗辯原告與莊美惠之間存在借
貸契約，惟該契約書之甲方債權人未有簽名，無法證明借款
之對象為何人，而被證一、二之內容則與借貸無直接關係，
至於被證五為不明人士片面手寫筆記不足證明原告有向莊美
惠借款。借貸契約屬於要物契約，被告並未提出莊美惠有交
付40萬元借款予原告之證據，被告無法證明原告與莊美惠間
存在債權債務關係，其參與分配並無所據。
(三)原告在系爭執行事件中即主張自己非借款之債務人，僅為物
上保證人。原告於110年8月27日訊問程序中，當場有主張其
未向莊美惠借款，借款債務人係李心蘭，甲○○(被告之父)對
此則未爭執，惟上開發言並未記載於筆錄，嗣後原告稱「僅
清償利息清償自106年6月至108年7月之利息」，係指李心蘭
有給付利息，並非自己。原告於系爭執行事件所提出民事聲
明異議狀有明確記載：「本40萬元貸款，貸款人李心蘭、債
務人丙○○(僅提供土地擔保)」，可見原告在執行事件即主張
非借款債務人，僅為物上保證人。被告主張有交付借款40萬
元予原告，於借款15萬元予原告兒子湯毅君時，有簽立領款
收據，但其卻無法提出原告之「領款收據」，足見實際上並
無借款予原告之事。
(四)退步言，若鈞院認原告與莊美惠間有成立40萬元借款債務，
就違約金約定為每萬元每日30元已有過高之情，依民法第25
2條規定，請求予以酌減。本件為金錢之消費借貸，若債務
人遲延給付，債權人所受損失應僅有相關利息，依民法第20
5條規定，違約金每年應不宜超過本金之百分之16即64,000
元。因民法無違約金儘先抵充之規定，故其抵充之順序應在
原本之後，則系爭分配表對於原告所提出之給付不足清償全
部債權時，先就本金為抵充應屬適當。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。辯稱：
(一)原告於106年5月28日向被告母親莊美惠及父親甲○○借款40萬
元，原告除簽立本票(發票日106年5月28日、面額40萬元、
約定利率為年息百分之20；下稱系爭本票)外，當天尚簽立
切結書、授權書及借款契約書(兼作借據)，莊美惠及甲○○分
別於108年9月27日、111年6月11日去世，被告從甲○○留存的
文件中，發現一張便條紙(應係莊美惠之字跡；被證5)記載
李心蘭106年4月30日借款20萬元、原告於106年5月28日借款
40萬元，利息2分，借款期間為106年5月28日至同年8月28日
，湯毅君(原告兒子)於107年8月6月借款15萬元；故原告主
張該筆40萬元係李心蘭之借款，並非屬實。原告向莊美惠及
甲○○借款40萬元時，約定將於106年8月28日還款，惟屆期並
未依約還款，因莊美惠於108年9月27日去世，甲○○於108年1
1月19日聲請本票裁定，鈞院於108年11月27日核發108年度
司票字第632號民事裁定。甲○○於110年8月27日代理被告就
系爭土地聲請裁定拍賣抵押物，鈞院以110年度司拍字第64
號民事裁定准許在案。甲○○於系爭執行事件111年3月9日之
訊問程序中，明白表示108年度司票字第632號民事裁定與分
配表次序6第二順位抵押權之債權為同一債權，因此分配表
次序7票款債權原本列為「0」，故應無同一債權重複求償之
疑慮。系爭本票有約定利息為年息百分之20，抵押權沒有約
定利息只有約定違約金，違約金之所以約定那麼高是希望原
告能按期繳納利息，而系爭分配表因為只以抵押權登記為準
論列債權，故無計算利息只有違約金。
(二)被證5莊美惠之紀錄顯示，原告於106年5月28日向莊美惠及
甲○○借款40萬元，利息2分也與系爭本票記載相符。另外紀
錄湯毅君借款15萬元，湯毅君借款過程也是簽立本票、切結
書、借款契約書(兼作借據)、授權書、領款收據、抵押權設
定契約書等文件，與簽立系爭本票借款之過程雷同，亦與被
證5紀錄相符，應可確認106年5月28日原告借款事實確實存
在。借款當時被告年僅14歲，並未在現場，無從確認當時之
實情，惟依被告檢附證據，殊難想像原告當時67歲，沒有收
到借款卻願意簽下這麼多文件，也用印鑑章用印。本件未見
李心蘭主張該借款係由其向莊美惠借款之相關事證，故原告
主張顯不足採。原告主張自106年5月至108年7月，每月支付
利息8,000元，並無主張已償還部分本金，另於系爭執行事
件訊問程序中原告也是為相同之陳述。若該筆40萬元借款人
是李心蘭，在原告土地遭查封拍賣過程，原告就會聲明異議
，且於110年8月27日執行事件訊問程序中，原告也應該會提
出李心蘭才是借款人或是由李心蘭支付利息之陳述。
三、兩造不爭執之事實：系爭執行事件於111年3月22日製作的分
配表(如卷21、23頁)，就分配表次序6被告的分配金額232,5
52元，業經執行法院以111年度存字第61號提存在案(提存書
附於執行卷236頁)。
四、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：
(一)原告主張系爭抵押權(坐落原告所有花蓮縣○○鄉○○段000地號
土地、抵押權人為莊美惠，設定最高限額抵押權80萬元、設
定義務人及債務人為原告，莊美惠之繼承人即被告聲請本院
以110年度司拍字第64號拍賣抵押物裁定為執行名義；民事
裁定附於執行卷123頁)所擔保之債權40萬元不存在，依強制
執行法第41條規定請求如其訴之聲明所示，是否有理？
(二)如原告上開主張為無理由，原告請求酌減系爭分配表次序6
之違約金，是否有理？如應酌減，酌減為若干為適當？
五、本院之判斷：
(一)按強制執行法第39條、第41條分別規定：「債權人或債務人
對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應
於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項
書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲
明。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向
執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之
訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴
訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。
債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得
以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未
於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視
為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，
應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自
聲明異議人受通知之日起算。」經調閱系爭執行事件卷宗可
知，原告業於分配期日(111年4月27日上午11時)前之111年4
月12日對系爭分配表聲明異議(執行卷198、200頁)，並於11
1年4月26日具狀提起本件分配表異議之訴(卷13頁)，及於11
1年4月26日具狀向本院執行處為起訴之證明(執行卷219至22
3頁)。依據前述說明，原告提起本件訴訟，與上揭規定要件
相符。
(二)經調閱系爭執行事件卷宗可知：
⒈系爭抵押權是擔保原告對抵押權人莊美惠「現在及將來在本
抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、
貼現、墊款、票據、保證及違約金。利息(率)：無。違約金
：每萬元每日30元」，有土地登記謄本記載可參(卷51、53
頁)。莊美惠於108年9月27日死亡，被告為其子為法定繼承
人(除戶謄本、戶籍資料置於證件袋；繼承系統表參系爭執
行事件卷41頁)。
⒉被告於109年11月9日(被告為00年0月間出生，尚未成年，由
其父甲○○代理)以本院108年度司票字第632號民事裁定、系
爭本票為執行名義，並提出他項權利證明書、抵押權設定契
約書(執行卷4至8頁)，聲請查封拍賣原告所有之加灣段906
號地。
⒊110年8月27日訊問筆錄(執行卷74頁)記載：(問：當初設定抵
押權借了多少錢？)甲○○：借了40萬元，開40萬元的票。據
所我知債務人(丙○○)僅借40萬元。(問：聲請狀所附本票記
載之金額40萬元，與抵押權所擔保之債權是否為同一債權？
)甲○○：是。(問：依形式判斷，乙○○現為抵押權人，如抵押
權所擔保之債權欲優先受償，應由乙○○提出執行名義例如拍
賣抵押物裁定。)甲○○、乙○○：知道，我會儘快提出拍賣抵
押物裁定。(問：債務人是否部分清償？)丙○○：僅清償利息
清償自106年6月至108年7月之利息。甲○○：債務人有還利息
沒有問題，債務人有還利息我沒有爭執。
⒋110年11月17日乙○○具狀提出本院110年度司拍字第64號拍賣
抵押物民事裁定正本(執行卷115、123頁)。
⒌加灣段906號地經於110年12月29日經第三人以666,889元拍定
(執行卷137頁)，111年1月6日拍定人繳清價金(執行卷153頁
)。
⒍111年3月9日訊問筆錄(執行卷192頁)記載：(問：本件執行名
義本票裁定上所載債權額40萬元，與抵押權所擔保之債權為
同一筆債權，本件拍定後，是否以抵押權人陳報之債權列計
分配，本件執行名義所載之債權不予列計？)甲○○：同意。
⒎系爭分配表次序6列如下(卷21頁)：
次序 債權種類 債權人 債權原本 違約金 共計 6 第2順位抵押權 優先 莊美惠之繼承人乙○○ 40萬元 108年8月1日至111年1月6日(890日)，按日息0.3%計算金額1,068,000元 1,468,000元
(三)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例
意旨可資參照。按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人
提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特
定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1
項定有明文。抵押權為不動產物權，依民法第758條規定，
其設定非經登記不生效力，故抵押權人僅能依設定登記內容
行使其權利(最高法院79年度台上字第44號判決足參)。最高
限額抵押權所擔保之債權係消費借貸關係時，因消費借貸為
要物契約，除有當事人之合意外，貸與人須移轉金錢或其他
代替物之所有權於借用人後，消費借貸契約才成立(民法474
條第1項規定參照)，故應由貸與人就雙方借貸意思表示一致
與交付金錢之事實負舉證之責(最高法院80年台上字2517號
判決、81年度台上字第2372號判決意旨可參)。
⒈系爭抵押權之設定登記內容記載所擔保之債權為莊美惠與原
告間之債權，而原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權
40萬元及違約金債權均不存在，依據前述說明，被告即須舉
證證明莊美惠與原告間上述消費借貸關係存在，本院始得信
系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。
⒉被告就此，提出系爭本票(本票原本附於系爭執行卷內，影本
參本院卷133頁)、切結書、授權書、借款契約書(兼作借據)
、莊美惠之筆記等為憑(卷119至129頁；被告當庭提出前開
證物原本經核對無誤〈卷197頁〉)，並引用原告在系爭執行事
件訊問筆錄內容。
⒊經查：原告對於被證1、2、3切結書、授權書、借款契約書上
丙○○的簽名為真正不爭執(卷197頁)，而被告持有原告簽發
之系爭本票，原告對本票為真正亦不爭執，堪信上述事證形
式上為真正。依借款契約書(兼作借據)之內容，原告、湯毅
君以不動產設定抵押權借款，借款金額40萬元，約定利率依
月利率百分之2計算，借款期間106年5月28日至106年8月28
日(卷123頁)，原告、湯毅君並於同日(106年5月28日)簽發
系爭本票交付莊美惠(現由被告持有)；再參被告於109年11
月9日以本院108年度司票字第632號民事裁定、系爭本票為
執行名義聲請強制執行，110年8月27日訊問時，就本院司法
事務官詢問「債務人是否部分清償？」原告當場稱「僅清償
利息清償106年6月至108年7月之利息」(執行卷74頁反面)，
迄至其名下土地於110年12月29日拍定，原告均未就其非借
款債務之債務人乙事聲明異議或具狀陳述。綜上事證，原告
已簽立借款契約書(兼作借據)向莊美惠借款40萬元，並簽立
系爭本票及提供土地設定系爭抵押權為擔保，及自承有清償
106年6月至108年7月之借款利息等，堪信被告所舉事證已足
證明莊美惠與原告間有40萬元消費借貸之合意及借款之交付
，系爭抵押權所擔保之債權確實存在。原告主張其非借款人
、系爭抵押權擔保之債權不存在，難認可採。
(四)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。而違約金之約定，乃基於個人自主意思之
發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸
契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人
對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所
約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義
等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當
事人所受損害情形，依職權減至相當之金額(最高法院102年
度台上字第1606號判決意旨參照)。查莊美惠與原告就違約
金約定為「每萬元每日30元」(卷53頁土地登記謄本記載)，
即相當週年利率109.5%【計算式：(40×30元×365天)÷400000
元＝1.095】，系爭分配表次序6因此列計108年8月1日至111
年1月6日計890天期間違約金高達1,068,000元；參酌系爭抵
押權擔保之債權與系爭本票聲請准予強制執行裁定上所載債
權額40萬元為同一筆債權(執行事件110年8月27日訊問筆錄
；執行卷74頁)，本票所約定利息為年息百分之20(民法第20
5條規定約定利率上限為週年利率20%；自110年7月20日調降
為週年利率16%。然違約金之約定並不受法定利率上限之限
制)；原告於111年4月25日聲明異議狀中稱每月付8,000元正
常付息為合理利息、請比照只收利息而無所謂違約金(卷19
頁)等情，本院認違約金約定以「每萬元每日30元」計收，
顯有過高，應酌減為以週年利率20%計收為適當。依此計算
，系爭分配表次序6中違約金債權應為194,849元(400000×20
%×〈2+159/365〉＝194849；元以下四捨五入)，逾此部分之違
約金債權，應予剔除。則原告請求確認系爭抵押權所擔保債
權中之違約金債權，逾194,849元部分不存在，為有理由。
六、從而，原告依強制執行法第41條規定請求如主文第1項所示
，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予
駁回。本件事證已臻明確，原告尚聲請傳喚證人李心蘭(卷1
97頁)並無必要，暨兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判
決結果不生影響，爰不逐一論列，在此說明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
民事第一庭法 官 楊碧惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納
上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
書記官 汪郁棨
111年度訴字第161號
原 告 湯博成
訴訟代理人 黃子寧律師(法扶律師)
被 告 莊景嵂
訴訟代理人 蕭世光律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國112年5月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院109年度司執字第21257號清償票款強制執行事件於民國
111年3月22日製作之分配表，其中次序6所列被告之第2順位
抵押權所擔保債權中之違約金債權逾新臺幣194,849元部分
，應予剔除，不列入分配。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告訴之聲明：鈞院109年度司執字第21257號強制執行事件
(下稱系爭執行事件)於111年3月22日製作之分配表，其中次
序6所列被告債權應予剔除，不列入分配。主張：
(一)原告媳婦李心蘭於106年間向被告之母莊美惠借款40萬元，
原告同意將所有之花蓮縣○○鄉○○段000地號土地提供作為擔
保設定抵押權(登記日期106年6月2日、債權總金額80萬元最
高限額抵押權；下稱系爭抵押權)，惟莊美惠向地政機關為
設定登記時將債務人記載為原告，而非李心蘭，然原告與莊
美惠之間並無債權債務關係，原告僅單純為該借貸契約之物
上保證人。現被告繼承莊美惠抵押權人之權利，於系爭執行
程序中主張分配拍賣系爭土地之價金，然系爭抵押權所擔保
之債權不存在，莊美惠之繼承人即被告自不得分配拍賣系爭
土地所得價金，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之
訴，系爭執行事件於111年3月22日製作之系爭分配表其中次
序6所列被告債權應予剔除不列入分配。
(二)被告雖提出被證三借款契約書抗辯原告與莊美惠之間存在借
貸契約，惟該契約書之甲方債權人未有簽名，無法證明借款
之對象為何人，而被證一、二之內容則與借貸無直接關係，
至於被證五為不明人士片面手寫筆記不足證明原告有向莊美
惠借款。借貸契約屬於要物契約，被告並未提出莊美惠有交
付40萬元借款予原告之證據，被告無法證明原告與莊美惠間
存在債權債務關係，其參與分配並無所據。
(三)原告在系爭執行事件中即主張自己非借款之債務人，僅為物
上保證人。原告於110年8月27日訊問程序中，當場有主張其
未向莊美惠借款，借款債務人係李心蘭，甲○○(被告之父)對
此則未爭執，惟上開發言並未記載於筆錄，嗣後原告稱「僅
清償利息清償自106年6月至108年7月之利息」，係指李心蘭
有給付利息，並非自己。原告於系爭執行事件所提出民事聲
明異議狀有明確記載：「本40萬元貸款，貸款人李心蘭、債
務人丙○○(僅提供土地擔保)」，可見原告在執行事件即主張
非借款債務人，僅為物上保證人。被告主張有交付借款40萬
元予原告，於借款15萬元予原告兒子湯毅君時，有簽立領款
收據，但其卻無法提出原告之「領款收據」，足見實際上並
無借款予原告之事。
(四)退步言，若鈞院認原告與莊美惠間有成立40萬元借款債務，
就違約金約定為每萬元每日30元已有過高之情，依民法第25
2條規定，請求予以酌減。本件為金錢之消費借貸，若債務
人遲延給付，債權人所受損失應僅有相關利息，依民法第20
5條規定，違約金每年應不宜超過本金之百分之16即64,000
元。因民法無違約金儘先抵充之規定，故其抵充之順序應在
原本之後，則系爭分配表對於原告所提出之給付不足清償全
部債權時，先就本金為抵充應屬適當。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。辯稱：
(一)原告於106年5月28日向被告母親莊美惠及父親甲○○借款40萬
元，原告除簽立本票(發票日106年5月28日、面額40萬元、
約定利率為年息百分之20；下稱系爭本票)外，當天尚簽立
切結書、授權書及借款契約書(兼作借據)，莊美惠及甲○○分
別於108年9月27日、111年6月11日去世，被告從甲○○留存的
文件中，發現一張便條紙(應係莊美惠之字跡；被證5)記載
李心蘭106年4月30日借款20萬元、原告於106年5月28日借款
40萬元，利息2分，借款期間為106年5月28日至同年8月28日
，湯毅君(原告兒子)於107年8月6月借款15萬元；故原告主
張該筆40萬元係李心蘭之借款，並非屬實。原告向莊美惠及
甲○○借款40萬元時，約定將於106年8月28日還款，惟屆期並
未依約還款，因莊美惠於108年9月27日去世，甲○○於108年1
1月19日聲請本票裁定，鈞院於108年11月27日核發108年度
司票字第632號民事裁定。甲○○於110年8月27日代理被告就
系爭土地聲請裁定拍賣抵押物，鈞院以110年度司拍字第64
號民事裁定准許在案。甲○○於系爭執行事件111年3月9日之
訊問程序中，明白表示108年度司票字第632號民事裁定與分
配表次序6第二順位抵押權之債權為同一債權，因此分配表
次序7票款債權原本列為「0」，故應無同一債權重複求償之
疑慮。系爭本票有約定利息為年息百分之20，抵押權沒有約
定利息只有約定違約金，違約金之所以約定那麼高是希望原
告能按期繳納利息，而系爭分配表因為只以抵押權登記為準
論列債權，故無計算利息只有違約金。
(二)被證5莊美惠之紀錄顯示，原告於106年5月28日向莊美惠及
甲○○借款40萬元，利息2分也與系爭本票記載相符。另外紀
錄湯毅君借款15萬元，湯毅君借款過程也是簽立本票、切結
書、借款契約書(兼作借據)、授權書、領款收據、抵押權設
定契約書等文件，與簽立系爭本票借款之過程雷同，亦與被
證5紀錄相符，應可確認106年5月28日原告借款事實確實存
在。借款當時被告年僅14歲，並未在現場，無從確認當時之
實情，惟依被告檢附證據，殊難想像原告當時67歲，沒有收
到借款卻願意簽下這麼多文件，也用印鑑章用印。本件未見
李心蘭主張該借款係由其向莊美惠借款之相關事證，故原告
主張顯不足採。原告主張自106年5月至108年7月，每月支付
利息8,000元，並無主張已償還部分本金，另於系爭執行事
件訊問程序中原告也是為相同之陳述。若該筆40萬元借款人
是李心蘭，在原告土地遭查封拍賣過程，原告就會聲明異議
，且於110年8月27日執行事件訊問程序中，原告也應該會提
出李心蘭才是借款人或是由李心蘭支付利息之陳述。
三、兩造不爭執之事實：系爭執行事件於111年3月22日製作的分
配表(如卷21、23頁)，就分配表次序6被告的分配金額232,5
52元，業經執行法院以111年度存字第61號提存在案(提存書
附於執行卷236頁)。
四、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：
(一)原告主張系爭抵押權(坐落原告所有花蓮縣○○鄉○○段000地號
土地、抵押權人為莊美惠，設定最高限額抵押權80萬元、設
定義務人及債務人為原告，莊美惠之繼承人即被告聲請本院
以110年度司拍字第64號拍賣抵押物裁定為執行名義；民事
裁定附於執行卷123頁)所擔保之債權40萬元不存在，依強制
執行法第41條規定請求如其訴之聲明所示，是否有理？
(二)如原告上開主張為無理由，原告請求酌減系爭分配表次序6
之違約金，是否有理？如應酌減，酌減為若干為適當？
五、本院之判斷：
(一)按強制執行法第39條、第41條分別規定：「債權人或債務人
對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應
於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項
書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲
明。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向
執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之
訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴
訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。
債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得
以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未
於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視
為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，
應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自
聲明異議人受通知之日起算。」經調閱系爭執行事件卷宗可
知，原告業於分配期日(111年4月27日上午11時)前之111年4
月12日對系爭分配表聲明異議(執行卷198、200頁)，並於11
1年4月26日具狀提起本件分配表異議之訴(卷13頁)，及於11
1年4月26日具狀向本院執行處為起訴之證明(執行卷219至22
3頁)。依據前述說明，原告提起本件訴訟，與上揭規定要件
相符。
(二)經調閱系爭執行事件卷宗可知：
⒈系爭抵押權是擔保原告對抵押權人莊美惠「現在及將來在本
抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、
貼現、墊款、票據、保證及違約金。利息(率)：無。違約金
：每萬元每日30元」，有土地登記謄本記載可參(卷51、53
頁)。莊美惠於108年9月27日死亡，被告為其子為法定繼承
人(除戶謄本、戶籍資料置於證件袋；繼承系統表參系爭執
行事件卷41頁)。
⒉被告於109年11月9日(被告為00年0月間出生，尚未成年，由
其父甲○○代理)以本院108年度司票字第632號民事裁定、系
爭本票為執行名義，並提出他項權利證明書、抵押權設定契
約書(執行卷4至8頁)，聲請查封拍賣原告所有之加灣段906
號地。
⒊110年8月27日訊問筆錄(執行卷74頁)記載：(問：當初設定抵
押權借了多少錢？)甲○○：借了40萬元，開40萬元的票。據
所我知債務人(丙○○)僅借40萬元。(問：聲請狀所附本票記
載之金額40萬元，與抵押權所擔保之債權是否為同一債權？
)甲○○：是。(問：依形式判斷，乙○○現為抵押權人，如抵押
權所擔保之債權欲優先受償，應由乙○○提出執行名義例如拍
賣抵押物裁定。)甲○○、乙○○：知道，我會儘快提出拍賣抵
押物裁定。(問：債務人是否部分清償？)丙○○：僅清償利息
清償自106年6月至108年7月之利息。甲○○：債務人有還利息
沒有問題，債務人有還利息我沒有爭執。
⒋110年11月17日乙○○具狀提出本院110年度司拍字第64號拍賣
抵押物民事裁定正本(執行卷115、123頁)。
⒌加灣段906號地經於110年12月29日經第三人以666,889元拍定
(執行卷137頁)，111年1月6日拍定人繳清價金(執行卷153頁
)。
⒍111年3月9日訊問筆錄(執行卷192頁)記載：(問：本件執行名
義本票裁定上所載債權額40萬元，與抵押權所擔保之債權為
同一筆債權，本件拍定後，是否以抵押權人陳報之債權列計
分配，本件執行名義所載之債權不予列計？)甲○○：同意。
⒎系爭分配表次序6列如下(卷21頁)：
次序 債權種類 債權人 債權原本 違約金 共計 6 第2順位抵押權 優先 莊美惠之繼承人乙○○ 40萬元 108年8月1日至111年1月6日(890日)，按日息0.3%計算金額1,068,000元 1,468,000元
(三)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例
意旨可資參照。按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人
提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特
定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1
項定有明文。抵押權為不動產物權，依民法第758條規定，
其設定非經登記不生效力，故抵押權人僅能依設定登記內容
行使其權利(最高法院79年度台上字第44號判決足參)。最高
限額抵押權所擔保之債權係消費借貸關係時，因消費借貸為
要物契約，除有當事人之合意外，貸與人須移轉金錢或其他
代替物之所有權於借用人後，消費借貸契約才成立(民法474
條第1項規定參照)，故應由貸與人就雙方借貸意思表示一致
與交付金錢之事實負舉證之責(最高法院80年台上字2517號
判決、81年度台上字第2372號判決意旨可參)。
⒈系爭抵押權之設定登記內容記載所擔保之債權為莊美惠與原
告間之債權，而原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權
40萬元及違約金債權均不存在，依據前述說明，被告即須舉
證證明莊美惠與原告間上述消費借貸關係存在，本院始得信
系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。
⒉被告就此，提出系爭本票(本票原本附於系爭執行卷內，影本
參本院卷133頁)、切結書、授權書、借款契約書(兼作借據)
、莊美惠之筆記等為憑(卷119至129頁；被告當庭提出前開
證物原本經核對無誤〈卷197頁〉)，並引用原告在系爭執行事
件訊問筆錄內容。
⒊經查：原告對於被證1、2、3切結書、授權書、借款契約書上
丙○○的簽名為真正不爭執(卷197頁)，而被告持有原告簽發
之系爭本票，原告對本票為真正亦不爭執，堪信上述事證形
式上為真正。依借款契約書(兼作借據)之內容，原告、湯毅
君以不動產設定抵押權借款，借款金額40萬元，約定利率依
月利率百分之2計算，借款期間106年5月28日至106年8月28
日(卷123頁)，原告、湯毅君並於同日(106年5月28日)簽發
系爭本票交付莊美惠(現由被告持有)；再參被告於109年11
月9日以本院108年度司票字第632號民事裁定、系爭本票為
執行名義聲請強制執行，110年8月27日訊問時，就本院司法
事務官詢問「債務人是否部分清償？」原告當場稱「僅清償
利息清償106年6月至108年7月之利息」(執行卷74頁反面)，
迄至其名下土地於110年12月29日拍定，原告均未就其非借
款債務之債務人乙事聲明異議或具狀陳述。綜上事證，原告
已簽立借款契約書(兼作借據)向莊美惠借款40萬元，並簽立
系爭本票及提供土地設定系爭抵押權為擔保，及自承有清償
106年6月至108年7月之借款利息等，堪信被告所舉事證已足
證明莊美惠與原告間有40萬元消費借貸之合意及借款之交付
，系爭抵押權所擔保之債權確實存在。原告主張其非借款人
、系爭抵押權擔保之債權不存在，難認可採。
(四)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。而違約金之約定，乃基於個人自主意思之
發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸
契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人
對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所
約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義
等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當
事人所受損害情形，依職權減至相當之金額(最高法院102年
度台上字第1606號判決意旨參照)。查莊美惠與原告就違約
金約定為「每萬元每日30元」(卷53頁土地登記謄本記載)，
即相當週年利率109.5%【計算式：(40×30元×365天)÷400000
元＝1.095】，系爭分配表次序6因此列計108年8月1日至111
年1月6日計890天期間違約金高達1,068,000元；參酌系爭抵
押權擔保之債權與系爭本票聲請准予強制執行裁定上所載債
權額40萬元為同一筆債權(執行事件110年8月27日訊問筆錄
；執行卷74頁)，本票所約定利息為年息百分之20(民法第20
5條規定約定利率上限為週年利率20%；自110年7月20日調降
為週年利率16%。然違約金之約定並不受法定利率上限之限
制)；原告於111年4月25日聲明異議狀中稱每月付8,000元正
常付息為合理利息、請比照只收利息而無所謂違約金(卷19
頁)等情，本院認違約金約定以「每萬元每日30元」計收，
顯有過高，應酌減為以週年利率20%計收為適當。依此計算
，系爭分配表次序6中違約金債權應為194,849元(400000×20
%×〈2+159/365〉＝194849；元以下四捨五入)，逾此部分之違
約金債權，應予剔除。則原告請求確認系爭抵押權所擔保債
權中之違約金債權，逾194,849元部分不存在，為有理由。
六、從而，原告依強制執行法第41條規定請求如主文第1項所示
，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予
駁回。本件事證已臻明確，原告尚聲請傳喚證人李心蘭(卷1
97頁)並無必要，暨兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判
決結果不生影響，爰不逐一論列，在此說明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
民事第一庭法 官 楊碧惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納
上訴裁判費）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
書記官 汪郁棨
