塗銷抵押權登記等110年度訴字第502號
臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度訴字第502號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 林德雲
訴訟代理人 甘昊文
被 告 張承瑜(即張震天之繼承人)
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於111年6月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就訴外人蔡孝一所有如附表一所示土地（下稱系爭
土地）應有部分比例欄位之應有部分（下稱系爭應有部分）
之附表三、四所示抵押權（下分別稱B、C抵押權）所擔保之
債權不存在。
二、確認被告就蔡孝一所有如附表一編號1至10所示土地應有部
分比例欄位之應有部分（下稱系爭應有部分甲）之附表二抵
押權（下稱A抵押權），所擔保之債權新臺幣（下同）200萬
元中，超過95萬元部分不存在。
三、被告應就B、C抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔85％，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為訴外人蔡孝一之債權人，蔡孝一積欠原告300萬元及利
息、違約金未清償，原告業已取得本院103年11月10日苗院
平102司執儉21699字第33467號債權憑證（下稱系爭債權憑
證）。又系爭應有部分原均為證人劉春福所有，嗣劉春福就
系爭應有部分甲設定如A抵押權，於系爭應有部分設定B、C
抵押權(與A抵押權下合稱系爭抵押權)，予訴外人即被告之
父張震天，後再於83年12月20日以買賣為原因將系爭應有部
分移轉登記為蔡孝一所有。惟因系爭應有部分上設有系爭抵
押權，致原告無法就蔡孝一所有之系爭應有部分取償，是系
爭抵押權顯已妨礙原告債權之受償。又系爭抵押權之清償日
期分別於79年12月30日、80年2月28日、82年3月13日屆至，
則本於債權而生之請求權即分別於94年12月29日、95年2月2
7日、97年3月12日因罹於15年之時效而消滅，且系爭抵押權
自請求權時效完成迄今，亦已逾5年而未實行，是系爭抵押
權應已歸於消滅。
㈡被告主張蔡孝一交付租金予被告係替劉春福清償積欠張震天
之債務，惟自被告所提出之土地租賃契約書(下稱系爭契約)
觀之，立契約書之人皆與原土地所有人無關，且系爭契約並
無明確約定以租金抵債，劉春福亦證述其未曾見過系爭契約
、未約定租金抵債，再者，劉春福並非頭屋段二小段1041、
1041-1地號土地所有人，並無權出租系爭土地，遑論約定以
租金抵償債務。另由劉春福111年5月3日所提出之陳述書（
下稱系爭陳述書）提及其向張震天借款不到100萬元，此金
額與系爭抵押權之債權數額不同，是否為本件之債權不無疑
問，亦無從由年息推斷借款金額，依劉春福所述可知借款僅
有1筆，且按設定A抵押權須以支票、本票為據，顯與劉春福
所陳之債權不同，故可確定當初並未設定3筆抵押權，由此
足證系爭抵押權並不存在。
㈢張震天業於104年12月21日死亡，系爭抵押權應由被告繼承，
蔡孝一怠於行使塗銷系爭抵押權之權利，原告為保全債權，
爰依民法第242條、第767條規定，代位蔡孝一提起本件訴訟
。並聲明：⒈確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；⒉
被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告答辯：
㈠蔡孝一向劉春福購買系爭土地，系爭抵押權依然存在，劉春
福與蔡孝一間之買賣契約應有約定由蔡孝一負責清償劉春福
與張震天間之債務，自92年開始出租系爭土地，土地之共有
人均有交付租金予張震天，嗣張震天死亡後，由被告繼續收
取租金，直至110年10月系爭土地之共有人仍持續給付租金
予被告，被告每年均有固定收取租金，故本件並無時效消滅
的問題。
㈡由系爭陳述書可證劉春福當初確實將系爭應有部分設定抵押
權予張震天，由土地抵押權設定契約書清楚可見係劉春福親
自蓋章也提供印鑑證明，劉春福稱不知設定幾筆抵押權，恐
有避重就輕，脫免自身民事責任之嫌，是究竟當初劉春福所
借款項金額為何、共借款幾筆不得而知，依劉春福之證述可
知當初至少有1筆借款。又系爭陳述書中提到先扣利息也拿
不到100萬，設定之謄本上亦有提到年息是20%，第1筆200萬
元有提到原利息20%，92年起給付之租金約每年2至3萬元，
連支付利息都不夠，是實際上土地共有人僅在支付利息而已
，以扣除利息計算借款金額應超過100萬元。
㈢另由證人即劉春福之弟劉增財之證詞，可知繳付租金係為抵
償劉春福之擔保債務，故應可確定系爭抵押權之設定均有債
權存在，且有持續給付租金用以清償債務，故原告之請求並
無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下(卷一
第522頁、卷二第225至226頁)：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告執有系爭債權憑證，債權人為中華成長三資產管理股份
有限公司（下稱子公司），債務人為蔡孝一，債權金額為30
0萬元及自88年5月11日起至清償日止按年息10.475%計算之
利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6
個月者，按上開利率20%計算之違約金，及執行費8,108元。
子公司於108年8月更名為原告，原告執系爭債權憑證於108
年、109年2次對蔡孝一聲請強制執行均無效果。
⒉系爭應有部分原係劉春福所有，劉春福於79年12月3日、80年
25日、82年3月13日分別設定A、B、C抵押權，再於83年12月
20日以買賣為原因將系爭應有部分移轉登記為蔡孝一所有。
⒊張震天於104年12月21日死亡，被告為唯一繼承人。
㈡爭點：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒉原告之請求有無理由？
四、法院之判斷
㈠債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民
法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243
條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之
保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣
押、實行擔保物權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行
使（最高法院69年台抗字第240號意旨參照）。又民法第242
條所定代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行
者之間，必須有債權債務關係之存在，而代位權之行使，須
債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全
滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有
關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資
力不足為要件（最高法院101年度台上字第1157號、94年度
台上字第301號判決意旨參照）。經查，依兩造不爭執事項⒈
蔡孝一積欠原告300萬元及相關利息、違約金與執行費，經
原告於108年、109年聲請強制執行均無效果，而蔡孝一108
、109年均無所得，名下除系爭應有部分外，依稅務電子閘
門財產所得資料所示（卷一密封袋）僅有價值30萬元之苗栗
縣○○鄉○○段0000000地號土地，足認蔡孝一所有之前開大湖
鄉土地資產，尚不足以清償所積欠原告之前揭債務，資力確
有不足，則原告行使代位權代位蔡孝一提起本件訴訟，即屬
有據。
㈡爭點一
⒈確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意
旨參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生
所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致
負舉證責任（最高法院88年度台上字第1013號判決意旨參照
）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，而
提起該抵押債權不存在之消極確認之訴，則依上開說明，自
應由被告就消費借貸法律關係成立之事實，亦即確有借款之
合意及金錢交付之事實，負舉證責任。又抵押權從屬於債權
而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨
而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不
存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判
決意旨參照）。
⒉經查：
①劉增財結證稱：系爭土地我大哥持有9分之1，被告的父親張
震天跟我大哥劉春福有債務關係，我大哥有欠他錢，欠多少
我不清楚，不會超過100萬，我大哥把土地交給張震天，是
要抵押還是移轉給他我不知道，所以租金給張震天，有租金
以後，我大哥的租金就全部交給張震天，從80幾年我二哥劉
東財過世之後我接手開始交租金給張震天，每年都還有交，
張震天過世之後轉給被告，我交就是4萬多、3萬多，租金是
用持分下去分，看分多少，都是交現金（卷二第240至244頁
）。
②劉春福結證稱：黃新峯是泰國水泥公司的常務董事，我知道
泰國水泥在花蓮有50公頃的工業用地，他們有叫日本人設計
，那時候需要錢，跟我講，說透過認識黃昆旺認識張震天代
書，跟他借錢，後來黃新峯開支票借錢，我用土地幫他擔保
，黃昆旺是保證人。黃新峯借的錢後來沒有還，所以張代書
叫我土地的權利要先給他，後來就抵押。我知道扣掉利息一
共借不到100萬，當場我有在場，當時預扣的利息是有高一
點，但是確實的金額我不知道。黃昆旺有跟我們一起去借錢
，我們兩個保證，錢是黃新峯借。後來為什麼把土地權利移
轉給蔡孝一，我也不知道，都是交給張震天辦，他設定誰我
不知道。當初交給張震天土地所有權狀、身分證影本、印章
是我蓋的，我沒有交給他，但是金額是他後來才寫的，所以
設定多少錢我不知道。支票上面一百多萬。但是現金交給黃
新峯的不到一百萬（卷二第272至276頁）。
③黃昆旺結證稱： 劉春福跟我是朋友，張震天他是代書，是黃
新峯借錢，黃新峯有礦權給劉春福做為抵押，然後劉春福就
把土地給黃新峯借錢，我會當連帶債務人是因為代書說要連
帶保證才可以借錢，劉春福說請我幫忙。不知道借多少錢，
我只知道借一次，我們三個人只有一起見面一次，貸款借款
只有一次，後來就沒有再見面了。到現在都沒有還錢，劉春
福打電話給我說要來法院，我才知道沒有還錢。我以為他們
已經處理好了，完全沒有聯絡這個事情，我完全不知道（卷
二第292至294頁）。
④依劉春福、黃昆旺之證詞，劉春福僅有向張震天借款1次，該
次借款是由黃昆旺擔任保證人，故系爭抵押權依證人證詞僅
得認定其中之一存在。而依卷附系爭抵押權設立時之土地登
記申請書申請人欄之記載（卷二第169、171、183至187、19
9、201頁），黃昆旺有擔任A、B抵押權之連帶債務人，然並
未擔任C抵押權之連帶債務人，故可先行排除C抵押權；又依
劉增財、劉春福之證詞，劉春福借款之金額不到100萬元，
表示借款金額應為90餘萬元但不到100萬元，而B抵押權擔保
之債權金額僅有60萬元，故亦可排除B抵押權；而劉增財證
述借款金額不超過100萬元、劉春福證述借款金額不到100萬
元，然均不能證述確切之借款金額，本院審酌本件已無其他
證據可供認定確切之借款金額，則兼顧兩造利益並為求公平
，應以90萬元至100萬元之中位數即95萬元作為當初劉春福
向張震天借款之金額，較為允當，故劉春福確有向張震天借
款1次，借款金額為95萬元，且係約定以A抵押權作為擔保，
即堪認定。
㈢爭點二
⒈請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中
斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第128條、
第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。依土地
登記申請書之記載，A抵押權所擔保之借款債權，借款期間
係79年11月30日至79年12月30日，清償期於79年12月31日屆
至（卷二第201、203頁），張震天自斯時起可向劉春福請求
償還借款，則應至94年12月30日滿15年，至94年12月31日方
罹於時效，惟依前揭劉增財之證言，劉增財自80幾年開始每
年現金交付租金3萬多、4萬多與張震天，已有承認抵押權所
擔保之借款債權存在之情事，而A抵押權所擔保之借款債權
金額為95萬元，依劉春福與張震天約定之利率年息20％計算
，每年光利息即有19萬元，劉增財每年代劉春福清償之金額
尚不足以償還利息，故A抵押權所擔保之95萬元借款債權，
迄今仍存在，即堪認定。至原告雖質疑債權額與登記之數額
不同，然此為借款實務之慣行，尤其A抵押權為最高限額抵
押權，本會設定較高之債權額以便債務人於確定之期日前得
隨時增減借款以符交易需求，故原告據此主張抵押權所擔保
之債權不存在並非可採。
⒉所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項中段定有明文。又因繼承於登記前已取得不動產物權者
，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而
塗銷抵押權登記將使抵押權歸於消滅，性質上屬處分行為，
故抵押權人已死亡者，依民法第759條規定，其繼承人自非
先經登記，不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形
，為求訴訟經濟，原告可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記
一併提起，即以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承
登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷之（最高68年
度第13次、70年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。依兩
造不爭執事項⒊，張震天於104年12月21日死亡，被告為唯一
繼承人，且被告尚未辦妥繼承登記，有系爭土地第一類謄本
在卷可參（卷一第69至171頁），是原告訴請被告於塗銷前
，就繼承取得其被繼承人張震天所有系爭抵押權辦理繼承登
記，即屬有據。
⒊惟抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權
自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基
於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部
消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法
院85年度台上字第227號判決意旨參照）。本件被告僅舉證
證明A抵押權所擔保之債權於95萬元之範圍內存在，則原告
請求確認B、C抵押權所擔保之債權不存在，及A抵押權所擔
保之債權於超過95萬元部分不存在，暨請求被告就B、C抵押
權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，但請求
被告就A抵押權辦理繼承登記及塗銷A抵押權部分，依前揭最
高法院判決見解，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所舉證據，核與判決結
果無影響，爰不另贅述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
書記官 劉家蕙
附表一：土地標示
編號 請求塗銷之標的 (苗栗縣頭屋鄉) 面積 （㎡） 應有部分比例 設定權利範圍 1 頭屋段二小段1038地號土地 294.08 1/3 1/3 2 頭屋段二小段1041地號土地 3,035.66 1/9 1/9 3 頭屋段二小段1041-1地號土地 158.99 1/9 1/9 4 頭屋段二小段1077地號土地 62.44 1/9 1/9 5 頭屋段二小段1083地號土地 75.23 1/9 1/9 6 頭屋段二小段1085地號土地 208.92 1/9 1/9 7 頭屋段二小段1087地號土地 133.35 1/9 1/9 8 頭屋段二小段1155地號土地 512.23 1/9 1/9 9 頭屋段二小段1158地號土地 4.25 1/9 1/9 10 新頭屋段53地號土地 (重測前為頭屋段689-1地號土地) 98.84 1/9 1/9 11 頭屋段二小段1086地號土地 29.88 1/9 1/9
附表二：A抵押權設定內容
編號 抵押權設定標的 抵押權設定明細 1 附表一編號1至10所示土地 權利種類：抵押權 收件年期：79年 字號：苗栗地所字第9899號 登記日期：79年12月3日 登記原因：設定 權利人：張震天 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣200萬元 存續期間：79年11月30日至79年12月30日 清償日期：79年12月30日 債務人及債務額比例：劉春福、黃昆旺 設定義務人：劉春福
附表三：B抵押權設定內容
編號 抵押權設定標的 抵押權設定明細 1 附表一所示土地 權利種類：抵押權 收件年期：80年 字號：苗栗地所字第1291號 登記日期：80年2月5日 登記原因：設定 權利人：張震天 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣60萬元 存續期間：80年1月31日至80年2月28日 清償日期：80年2月28日 債務人及債務額比例：劉春福、黃昆旺 設定義務人：劉春福
附表四：C抵押權設定內容
編號 抵押權設定標的 抵押權設定明細 1 附表一所示土地 權利種類：抵押權 收件年期：82年 字號：苗栗地所字第2287號 登記日期：82年3月13日 登記原因：設定 權利人：張震天 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：新臺幣750萬元 存續期間：82年2月24日至82年4月24日 清償日期：82年4月24日 債務人及債務額比例：劉春福 設定義務人：劉春福
110年度訴字第502號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 林德雲
訴訟代理人 甘昊文
被 告 張承瑜(即張震天之繼承人)
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於111年6月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就訴外人蔡孝一所有如附表一所示土地（下稱系爭
土地）應有部分比例欄位之應有部分（下稱系爭應有部分）
之附表三、四所示抵押權（下分別稱B、C抵押權）所擔保之
債權不存在。
二、確認被告就蔡孝一所有如附表一編號1至10所示土地應有部
分比例欄位之應有部分（下稱系爭應有部分甲）之附表二抵
押權（下稱A抵押權），所擔保之債權新臺幣（下同）200萬
元中，超過95萬元部分不存在。
三、被告應就B、C抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔85％，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為訴外人蔡孝一之債權人，蔡孝一積欠原告300萬元及利
息、違約金未清償，原告業已取得本院103年11月10日苗院
平102司執儉21699字第33467號債權憑證（下稱系爭債權憑
證）。又系爭應有部分原均為證人劉春福所有，嗣劉春福就
系爭應有部分甲設定如A抵押權，於系爭應有部分設定B、C
抵押權(與A抵押權下合稱系爭抵押權)，予訴外人即被告之
父張震天，後再於83年12月20日以買賣為原因將系爭應有部
分移轉登記為蔡孝一所有。惟因系爭應有部分上設有系爭抵
押權，致原告無法就蔡孝一所有之系爭應有部分取償，是系
爭抵押權顯已妨礙原告債權之受償。又系爭抵押權之清償日
期分別於79年12月30日、80年2月28日、82年3月13日屆至，
則本於債權而生之請求權即分別於94年12月29日、95年2月2
7日、97年3月12日因罹於15年之時效而消滅，且系爭抵押權
自請求權時效完成迄今，亦已逾5年而未實行，是系爭抵押
權應已歸於消滅。
㈡被告主張蔡孝一交付租金予被告係替劉春福清償積欠張震天
之債務，惟自被告所提出之土地租賃契約書(下稱系爭契約)
觀之，立契約書之人皆與原土地所有人無關，且系爭契約並
無明確約定以租金抵債，劉春福亦證述其未曾見過系爭契約
、未約定租金抵債，再者，劉春福並非頭屋段二小段1041、
1041-1地號土地所有人，並無權出租系爭土地，遑論約定以
租金抵償債務。另由劉春福111年5月3日所提出之陳述書（
下稱系爭陳述書）提及其向張震天借款不到100萬元，此金
額與系爭抵押權之債權數額不同，是否為本件之債權不無疑
問，亦無從由年息推斷借款金額，依劉春福所述可知借款僅
有1筆，且按設定A抵押權須以支票、本票為據，顯與劉春福
所陳之債權不同，故可確定當初並未設定3筆抵押權，由此
足證系爭抵押權並不存在。
㈢張震天業於104年12月21日死亡，系爭抵押權應由被告繼承，
蔡孝一怠於行使塗銷系爭抵押權之權利，原告為保全債權，
爰依民法第242條、第767條規定，代位蔡孝一提起本件訴訟
。並聲明：⒈確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；⒉
被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告答辯：
㈠蔡孝一向劉春福購買系爭土地，系爭抵押權依然存在，劉春
福與蔡孝一間之買賣契約應有約定由蔡孝一負責清償劉春福
與張震天間之債務，自92年開始出租系爭土地，土地之共有
人均有交付租金予張震天，嗣張震天死亡後，由被告繼續收
取租金，直至110年10月系爭土地之共有人仍持續給付租金
予被告，被告每年均有固定收取租金，故本件並無時效消滅
的問題。
㈡由系爭陳述書可證劉春福當初確實將系爭應有部分設定抵押
權予張震天，由土地抵押權設定契約書清楚可見係劉春福親
自蓋章也提供印鑑證明，劉春福稱不知設定幾筆抵押權，恐
有避重就輕，脫免自身民事責任之嫌，是究竟當初劉春福所
借款項金額為何、共借款幾筆不得而知，依劉春福之證述可
知當初至少有1筆借款。又系爭陳述書中提到先扣利息也拿
不到100萬，設定之謄本上亦有提到年息是20%，第1筆200萬
元有提到原利息20%，92年起給付之租金約每年2至3萬元，
連支付利息都不夠，是實際上土地共有人僅在支付利息而已
，以扣除利息計算借款金額應超過100萬元。
㈢另由證人即劉春福之弟劉增財之證詞，可知繳付租金係為抵
償劉春福之擔保債務，故應可確定系爭抵押權之設定均有債
權存在，且有持續給付租金用以清償債務，故原告之請求並
無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下(卷一
第522頁、卷二第225至226頁)：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告執有系爭債權憑證，債權人為中華成長三資產管理股份
有限公司（下稱子公司），債務人為蔡孝一，債權金額為30
0萬元及自88年5月11日起至清償日止按年息10.475%計算之
利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6
個月者，按上開利率20%計算之違約金，及執行費8,108元。
子公司於108年8月更名為原告，原告執系爭債權憑證於108
年、109年2次對蔡孝一聲請強制執行均無效果。
⒉系爭應有部分原係劉春福所有，劉春福於79年12月3日、80年
25日、82年3月13日分別設定A、B、C抵押權，再於83年12月
20日以買賣為原因將系爭應有部分移轉登記為蔡孝一所有。
⒊張震天於104年12月21日死亡，被告為唯一繼承人。
㈡爭點：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒉原告之請求有無理由？
四、法院之判斷
㈠債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民
法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243
條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之
保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣
押、實行擔保物權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行
使（最高法院69年台抗字第240號意旨參照）。又民法第242
條所定代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行
者之間，必須有債權債務關係之存在，而代位權之行使，須
債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全
滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有
關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資
力不足為要件（最高法院101年度台上字第1157號、94年度
台上字第301號判決意旨參照）。經查，依兩造不爭執事項⒈
蔡孝一積欠原告300萬元及相關利息、違約金與執行費，經
原告於108年、109年聲請強制執行均無效果，而蔡孝一108
、109年均無所得，名下除系爭應有部分外，依稅務電子閘
門財產所得資料所示（卷一密封袋）僅有價值30萬元之苗栗
縣○○鄉○○段0000000地號土地，足認蔡孝一所有之前開大湖
鄉土地資產，尚不足以清償所積欠原告之前揭債務，資力確
有不足，則原告行使代位權代位蔡孝一提起本件訴訟，即屬
有據。
㈡爭點一
⒈確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意
旨參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生
所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致
負舉證責任（最高法院88年度台上字第1013號判決意旨參照
）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，而
提起該抵押債權不存在之消極確認之訴，則依上開說明，自
應由被告就消費借貸法律關係成立之事實，亦即確有借款之
合意及金錢交付之事實，負舉證責任。又抵押權從屬於債權
而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨
而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不
存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判
決意旨參照）。
⒉經查：
①劉增財結證稱：系爭土地我大哥持有9分之1，被告的父親張
震天跟我大哥劉春福有債務關係，我大哥有欠他錢，欠多少
我不清楚，不會超過100萬，我大哥把土地交給張震天，是
要抵押還是移轉給他我不知道，所以租金給張震天，有租金
以後，我大哥的租金就全部交給張震天，從80幾年我二哥劉
東財過世之後我接手開始交租金給張震天，每年都還有交，
張震天過世之後轉給被告，我交就是4萬多、3萬多，租金是
用持分下去分，看分多少，都是交現金（卷二第240至244頁
）。
②劉春福結證稱：黃新峯是泰國水泥公司的常務董事，我知道
泰國水泥在花蓮有50公頃的工業用地，他們有叫日本人設計
，那時候需要錢，跟我講，說透過認識黃昆旺認識張震天代
書，跟他借錢，後來黃新峯開支票借錢，我用土地幫他擔保
，黃昆旺是保證人。黃新峯借的錢後來沒有還，所以張代書
叫我土地的權利要先給他，後來就抵押。我知道扣掉利息一
共借不到100萬，當場我有在場，當時預扣的利息是有高一
點，但是確實的金額我不知道。黃昆旺有跟我們一起去借錢
，我們兩個保證，錢是黃新峯借。後來為什麼把土地權利移
轉給蔡孝一，我也不知道，都是交給張震天辦，他設定誰我
不知道。當初交給張震天土地所有權狀、身分證影本、印章
是我蓋的，我沒有交給他，但是金額是他後來才寫的，所以
設定多少錢我不知道。支票上面一百多萬。但是現金交給黃
新峯的不到一百萬（卷二第272至276頁）。
③黃昆旺結證稱： 劉春福跟我是朋友，張震天他是代書，是黃
新峯借錢，黃新峯有礦權給劉春福做為抵押，然後劉春福就
把土地給黃新峯借錢，我會當連帶債務人是因為代書說要連
帶保證才可以借錢，劉春福說請我幫忙。不知道借多少錢，
我只知道借一次，我們三個人只有一起見面一次，貸款借款
只有一次，後來就沒有再見面了。到現在都沒有還錢，劉春
福打電話給我說要來法院，我才知道沒有還錢。我以為他們
已經處理好了，完全沒有聯絡這個事情，我完全不知道（卷
二第292至294頁）。
④依劉春福、黃昆旺之證詞，劉春福僅有向張震天借款1次，該
次借款是由黃昆旺擔任保證人，故系爭抵押權依證人證詞僅
得認定其中之一存在。而依卷附系爭抵押權設立時之土地登
記申請書申請人欄之記載（卷二第169、171、183至187、19
9、201頁），黃昆旺有擔任A、B抵押權之連帶債務人，然並
未擔任C抵押權之連帶債務人，故可先行排除C抵押權；又依
劉增財、劉春福之證詞，劉春福借款之金額不到100萬元，
表示借款金額應為90餘萬元但不到100萬元，而B抵押權擔保
之債權金額僅有60萬元，故亦可排除B抵押權；而劉增財證
述借款金額不超過100萬元、劉春福證述借款金額不到100萬
元，然均不能證述確切之借款金額，本院審酌本件已無其他
證據可供認定確切之借款金額，則兼顧兩造利益並為求公平
，應以90萬元至100萬元之中位數即95萬元作為當初劉春福
向張震天借款之金額，較為允當，故劉春福確有向張震天借
款1次，借款金額為95萬元，且係約定以A抵押權作為擔保，
即堪認定。
㈢爭點二
⒈請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中
斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第128條、
第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。依土地
登記申請書之記載，A抵押權所擔保之借款債權，借款期間
係79年11月30日至79年12月30日，清償期於79年12月31日屆
至（卷二第201、203頁），張震天自斯時起可向劉春福請求
償還借款，則應至94年12月30日滿15年，至94年12月31日方
罹於時效，惟依前揭劉增財之證言，劉增財自80幾年開始每
年現金交付租金3萬多、4萬多與張震天，已有承認抵押權所
擔保之借款債權存在之情事，而A抵押權所擔保之借款債權
金額為95萬元，依劉春福與張震天約定之利率年息20％計算
，每年光利息即有19萬元，劉增財每年代劉春福清償之金額
尚不足以償還利息，故A抵押權所擔保之95萬元借款債權，
迄今仍存在，即堪認定。至原告雖質疑債權額與登記之數額
不同，然此為借款實務之慣行，尤其A抵押權為最高限額抵
押權，本會設定較高之債權額以便債務人於確定之期日前得
隨時增減借款以符交易需求，故原告據此主張抵押權所擔保
之債權不存在並非可採。
⒉所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項中段定有明文。又因繼承於登記前已取得不動產物權者
，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而
塗銷抵押權登記將使抵押權歸於消滅，性質上屬處分行為，
故抵押權人已死亡者，依民法第759條規定，其繼承人自非
先經登記，不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形
，為求訴訟經濟，原告可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記
一併提起，即以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承
登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷之（最高68年
度第13次、70年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。依兩
造不爭執事項⒊，張震天於104年12月21日死亡，被告為唯一
繼承人，且被告尚未辦妥繼承登記，有系爭土地第一類謄本
在卷可參（卷一第69至171頁），是原告訴請被告於塗銷前
，就繼承取得其被繼承人張震天所有系爭抵押權辦理繼承登
記，即屬有據。
⒊惟抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權
自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基
於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部
消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法
院85年度台上字第227號判決意旨參照）。本件被告僅舉證
證明A抵押權所擔保之債權於95萬元之範圍內存在，則原告
請求確認B、C抵押權所擔保之債權不存在，及A抵押權所擔
保之債權於超過95萬元部分不存在，暨請求被告就B、C抵押
權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，但請求
被告就A抵押權辦理繼承登記及塗銷A抵押權部分，依前揭最
高法院判決見解，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所舉證據，核與判決結
果無影響，爰不另贅述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
書記官 劉家蕙
附表一：土地標示
編號 請求塗銷之標的 (苗栗縣頭屋鄉) 面積 （㎡） 應有部分比例 設定權利範圍 1 頭屋段二小段1038地號土地 294.08 1/3 1/3 2 頭屋段二小段1041地號土地 3,035.66 1/9 1/9 3 頭屋段二小段1041-1地號土地 158.99 1/9 1/9 4 頭屋段二小段1077地號土地 62.44 1/9 1/9 5 頭屋段二小段1083地號土地 75.23 1/9 1/9 6 頭屋段二小段1085地號土地 208.92 1/9 1/9 7 頭屋段二小段1087地號土地 133.35 1/9 1/9 8 頭屋段二小段1155地號土地 512.23 1/9 1/9 9 頭屋段二小段1158地號土地 4.25 1/9 1/9 10 新頭屋段53地號土地 (重測前為頭屋段689-1地號土地) 98.84 1/9 1/9 11 頭屋段二小段1086地號土地 29.88 1/9 1/9
附表二：A抵押權設定內容
編號 抵押權設定標的 抵押權設定明細 1 附表一編號1至10所示土地 權利種類：抵押權 收件年期：79年 字號：苗栗地所字第9899號 登記日期：79年12月3日 登記原因：設定 權利人：張震天 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣200萬元 存續期間：79年11月30日至79年12月30日 清償日期：79年12月30日 債務人及債務額比例：劉春福、黃昆旺 設定義務人：劉春福
附表三：B抵押權設定內容
編號 抵押權設定標的 抵押權設定明細 1 附表一所示土地 權利種類：抵押權 收件年期：80年 字號：苗栗地所字第1291號 登記日期：80年2月5日 登記原因：設定 權利人：張震天 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣60萬元 存續期間：80年1月31日至80年2月28日 清償日期：80年2月28日 債務人及債務額比例：劉春福、黃昆旺 設定義務人：劉春福
附表四：C抵押權設定內容
編號 抵押權設定標的 抵押權設定明細 1 附表一所示土地 權利種類：抵押權 收件年期：82年 字號：苗栗地所字第2287號 登記日期：82年3月13日 登記原因：設定 權利人：張震天 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：新臺幣750萬元 存續期間：82年2月24日至82年4月24日 清償日期：82年4月24日 債務人及債務額比例：劉春福 設定義務人：劉春福